54岁的美国大妈特莱萨最近上了报纸,她为28岁女儿成功代孕“孙女”。原来,她女儿多年来想要个孩子却一直不成功,到2014年圣诞节为止已经流产三次了。尽管大妈的年龄可能成为她代孕的最大阻碍,但经过一系列的调养和治疗,2015年4月,女儿的胚胎成功移植到了大妈体内。
 
  特莱萨是美国代孕潮的一个剪影,而在中国法律明确禁止商业代孕的背景下,越来越多中国富人选择赴美寻求代孕。
 
  其实,在美国的绝大多数州,立法禁止有偿代孕,而部分州如纽约州还规定无偿代孕契约也无效;有的州如密歇根州对代孕制定了民事或刑事处罚;还有的州比如佛罗里达州、内华达州、新罕布什尔州、维吉尼亚州、华盛顿州在满足法律规定的条件和程序前提下,代孕契约有效且可执行;加州和佛蒙特州对代孕较为宽容,还允许同性恋者、单身者等缔结代孕契约。
 
  1、新泽西州:有偿代孕违法
 
  Baby M案是一起基因型代孕契约引起的关于契约履行和监护权归属的诉讼。1985年2月,玛莉贝丝·怀德与史坦夫妇签订了以人工授精的方式,由怀德太太成为代理孕母的一份有偿代孕契约。
 
  然而,婴儿出生后,怀德太太不愿放弃作为母亲的权利,将婴儿取名莎拉(史坦夫妇将婴儿取名为么梅丽莎,法院在审理中称之为Baby M),拒绝交付婴儿。史坦夫妇遂提起对怀德太太的诉讼,要求其履行契约并请求法院确认永久监护权。
 

 
  新泽西高等法院法官认为:“如果生育是受到保护的,那么生育的方式也应受到保护。如果一个人有权以性交方式生育,那么他也有权以人工方式生育”。新泽西高等法院判决代孕契约有效,史坦先生被赋予对Baby M的监护权并被允许收养Baby M,被剥夺了亲权的怀德太太向新泽西最高法院提起上诉。
 
  新泽西最高法院最终推翻了高等法院的判决,法官从对代孕契约的条款解读中找出了大量与新泽西州法律相左之处,认为该代孕契约直接违反本州有关法律规定和公共政策。
 
  新泽西州收养法明文禁止收养他人子女时以金钱交易为条件。法院认为,当事人所签订的代孕契约故意规避该州法律,但事实上可以推定,史坦先生知道他所付之金钱用于收养代孕生产的婴儿之目的,而怀德太太也知晓她收了钱就意味着婴儿将被史坦夫妻收养。契约三方明知有偿收养违法,仍以合法契约的形式掩盖非法目的。此外,法院认为,从公共政策上讲,子女无论何种原因应当与其生父母一起生活,通过代孕契约的约定,在生母不自愿的情况下排除生母的亲权,不符合公共政策。
 
  新泽西法律规定,放弃亲权必须基于当事人自愿且须获得收养机构或州青少年家庭服务机关的允许。法院认为,怀德太太的行为表明她并非自愿放弃对婴儿的亲权,且未明示抛弃亲权,也并不存在父母义务的重大过失,因此终止亲权的约定无效,法院判决怀德太太对Baby M享有亲权。
 
  法院还从立法本意的角度出发进一步阐释:如果立法允许通过契约的方式约定亲权的归属,则没有必要在亲权立法中进行如此“细致、严格、实质性的”亲权终止方面的限制性规定。如果法院允许此种契约以“契约自由法则”排除收养法律规定,则会使其他法律被任意规避。
 
  2、纽约州:多次违法代孕适用刑法
 
  纽约最早引起社会和司法关注的代孕纠纷是1986年的代孕女孩(Baby Girl L.J)案。不同于Baby M案,代理孕母提起的诉讼并非产生于对委托人收养并取得监护权的异议,而在于不同意收养人(父亲)的妻子也通过收养成为其儿子的母亲。法院确认了生父的监护权,并基于子女最佳利益原则,判决婴儿生父之妻得收养该婴儿。
 
  1990年,纽约家庭法院受理的保罗收养(Adoption of Paul)案,法官作出了与Baby Girl L.J案相反的判决。本案的契约双方未对监护权产生争议,而是源自于代理孕母要求法院司法认可委托人夫妻收养婴儿成立。即使代孕契约中特别对10000美元说明:“10000美元非并作为代理孕母终止亲权,或将婴儿转给他人收养的价款或对价”。
 
  法院认为该有偿代孕契约违反了纽约州禁止有偿收养子女的法律规定,并且违反了公共政策因而无效。法院在审判时参考了Baby M案的判决,认为代孕契约是一种婴儿买卖,或者至少是一种对母亲权利的买卖。因此,法院认为代理孕母除非立誓不曾、也不会在将来索取、主动接受或被动接受10000美元,否则代理孕母不能终止对婴儿的亲权且不能将婴儿转与他人收养。也即是说,只有在代理孕母提供确实的证据证明她未收受10000美元的情况下,她才可以放弃亲权,由他人收养与她所生的子女。
 
  由于代孕引发的社会关注,而纽约州却未有相关立法,纽约州议员邓恩呼吁立法改革以解决代孕产生的父母子女问题,并提交了提案。该提案试图通过宪法隐私权保护来规定有关代孕问题,规定受保护主体的须满足如下条件:异性恋夫妻;妻子不孕;丈夫、代理孕母均未有生殖或遗传疾病。此外,提案还认为,代理孕母和委托人应当在代孕前向独立咨询专业机构进行咨询,以确保代孕契约出于当事人自愿且合法。但该提案和其它若干提案都未最终通过。直到1992年6月,纽约州修改了家庭关系法,禁止一切形式的商业代孕,无论是基因型代孕还是妊娠代孕。根据该法规定,对第一次违反禁止代孕规定的中介处以不超过10000美元的罚款,并必须退还其根据代孕契约收取的全部中介费;任何违反禁止代孕规定的个人再次违法时将受到刑事重罪的处罚。
 
  3、妊娠代孕:加州允许劳动补偿
 
  作为美国为代孕提供最宽松法律环境的州,加利福尼亚州法院积累了丰富的案件,包括了各种形式的代孕:基因代孕、妊娠代孕、第三人捐精(卵)代孕。1993年,加州最高法院审理的凯尔文诉强森(Johnson v.Calvert)案是继Baby M案后,最具影响的关于代孕契约的判例,也是美国首例确认代孕契约有效的判例。
 
  该案与前述案例最大的区别在于,它是基于妊娠的代孕。黑人妇女安娜·强森接受马克·凯尔文夫妇的委托用该夫妇提供的精子和卵子为他们代孕。在安娜怀孕期间,因为费用问题和凯尔文夫妇产生矛盾,她声称作为孩子的生母,她不会将孩子交给该夫妇。凯尔文夫妇于是将安娜告上法庭,要求其按照契约履行义务,将孩子交给他们监护并确认他们在法律上的父母地位。安娜称代孕契约违背社会公共利益,将代理孕母视为被使役的对象,是对妇女的剥削,违背人道精神。因此,契约应当无效,她才是未出生婴儿的法律上的母亲。
 
  一审法院判决认可契约的效力并认为,凯尔文夫妇才是孩子“基因上、生物学意义上、自然的”母亲,而安娜不是,不得对孩子行使探视权。安娜不服上诉,二审维持了一审的判决,并进一步认定安娜和所生的孩子没有任何血缘关系,她并不是孩子的法律上的母亲。安娜不服再次上诉,加州高等法院的最终判决主要从以下两方面阐述了理由。
 
  在加州法律规范下,确定母亲身份的根据有两种:一种是证明孩子是自己所生;一种是证明和孩子有血缘关系。案件涉及的两位妇女均符合作为母亲的条件。法院通过事实上和契约意思上的审查认为,首先,具备父母身份的应该是具有使孩子出生的意愿并打算将孩子视为自己的子女抚养的人,即“有意愿为父母者”。在本案中凯尔文夫妇才是事实上有生育子女动机的人。再者,根据契约法的规则,当事人在自愿情况下,以真实的意思缔约的契约有效,根据凯尔文夫妇和安娜的约定,凯尔文夫妇取得父母身份,孩子的母亲应该是凯尔文夫人,而非代理孕母安娜。
 
  那么,代孕契约约定代理孕母放弃亲权,是否违反宪法权利和公共政策?法院指出,从子女最佳利益原则和社会公共利益出发,法律禁止胎儿的父母在胎儿未出生前就做出放弃抚养的决定;同样,在孩子出生后,为了保护孩子的利益,孩子不应该成为买卖的对象,收养法也禁止以物质利益为诱饵诱使他人同意送养。但是,本案中,凯尔文夫妇是孩子生物学意义上的父母,且并没有在孩子出世前就放弃为人父母的责任。实际情况是他们一直在为孩子的出生而努力,决心抚养孩子并在孩子出生后积极争取自己的监护权,并未违背收养法的规定和社会公共利益。
 
  安娜主张,代孕是对妇女的使役。法官认为,法律禁止对人的非自愿强迫使役,但是并不禁止自愿性质的使役。本案中,双方自愿签署代孕协议,法院并没有发现任何能够说明代孕人被强迫怀孕生育的证据。这表明代孕人自愿为代孕委托夫妇怀孕生育,不存在强迫使役的问题。如果认为这种双方自愿缔结的代孕契约都是对低收入妇女使役的非人道,那么这种认识本身也是对妇女生活自主权的非人道。因此,法院认为代孕契约有效,具有执行力。凯尔文夫妇支付给安娜的费用是对其劳动的补偿。
 
  4、反向代孕:谁算孩子法律上的母亲
 
  1994年的莫斯切塔夫妇案,是加州法院受理的第一起基因代孕诉讼纠纷。莫斯切塔夫妇通过洛杉矶一家中介机构,与艾尔薇·乔丹签订一份基因代孕契约,约定艾尔薇的卵子通过人工授精的方式用莫斯切塔先生的精子受孕后,由莫斯切塔太太生育。约定婴儿出生后,莫斯切塔先生取得对婴儿的独有监护权,莫斯切塔夫妇支付给艾尔薇10000美元的报酬。
 
  在婴儿出生前,莫斯切塔夫妇婚姻出现了危机,艾尔薇得知后对代孕契约进行了重新考虑,但莫斯切塔夫妇承诺不会离婚,于是艾尔薇同意婴儿出生后由莫斯切塔夫妇抚养,但不久后莫斯切塔夫妇最终决定离婚。莫斯切塔太太向法院提起诉讼离婚请求,同时要求法院确立她对婴儿的亲权,艾尔薇随后也向法院提起诉讼希望取得监护权,并要求合并审理。法院判决莫斯切塔先生与艾尔薇共同取得对婴儿身体和法律意义上的监护权,艾尔薇取得法律上的母亲地位。
 
  由于原审法院判决中对莫斯切塔太太与婴儿的关系未作出判决,莫斯切塔先生提起上诉。他认为,法院应当比照适用有关父亲身份推定的有关法律规定,推定与他仍同居未正式离婚的莫斯切塔夫人的母亲身份成立,他认为莫斯切塔太太有同样权利主张成为婴儿在法律上的母亲地位,而且莫斯切塔太太将婴儿带回家,视若己出地对待,可推定为亲生母亲。然而,法院未支持莫斯切塔先生的主张,认为莫斯切塔太太与婴儿之间无血缘联系,因孩子是艾尔薇有血缘之女的事实,所以无适用法律推定的空间。
 
  法院的判决认为,基因代孕和妊娠代孕是有区别的:受术夫妻有经济能力通过体外授精将授精卵植入代理孕母子宫的,情理上法院都认为其成为子女的法律上的父母,即使代理孕母企图违约否认;但是不能负担体外授精的受术夫妻或妻子无卵子适合授精的受术夫妻,只能借助代理孕母的卵子以基因代孕方式获得子女,很难有保障从法律角度被法院认可,因为对于父母和子女来说,生物学意义上的联系是最根本的决定因素。
 
  本案的判决说明,即使在为代孕大开绿灯的加州,通过基因代孕的受术夫妻,必须承受比妊娠代孕大得多的风险,因为代理孕母很可能违约,引起亲子关系认定上的诉讼纠纷,而法院在判决和认定时,往往以血缘关系在认定父母身份,对受术夫妻来说,这是最初以取得对子女亲权为目的签订代孕契约的最大阻碍。
 
  5、法律模板:是否采用还得看各州态度
 
  美国关于代理孕母的讨论首先出现于1983年的产科学会发表的报告,探讨代理孕母所涉及的伦理问题并提出指导纲领。美国律师公会特别由专门研究家庭法部门的收养委员会以及代孕特别委员会草拟了《代孕法范本》,但最终未通过。
 
  该范本的规定有:代理孕母可以获得合理费用的补偿;受术夫妻建立亲子关系、父母子女之自然血亲关系不必再通过收养程序,可当然取得;代理孕母在同意实施人工生殖时,就应当放弃在宪法上享有的生育自由;降低代孕行为的法律风险,规定当事人被告知及自愿下完成契约具有执行力,以及违约责任。虽然最终未获通过,但该范本确立的立法精神为后来的《统一亲子地位法》所承继。
 
  2000年8月,美国统一州法全国委员会公布了《统一亲子地位法》,供各州立法参考。这份法律模板主要着眼于子女利益的保护。该法认为受术夫妻当然取得父母之地位,父母子女之自然血亲关系不必再通过收养程序,可以当然取得;在代孕契约合法的前提下,否认分娩者为母亲的认定标准;代孕契约中可约定合理医疗费用或其他费用,但需经法院认可,且契约的生效须向法院申请认可令,经司法听证的代孕契约即具有执行力;一定条件下,代孕契约可因当事人任何一方而终止;契约一旦无法律上的效力,即不可被执行,但有意愿为父母者仍然要对子女承担抚养义务。
 
  法律还规定,代孕契约中需记载代理孕母及其配偶同意依据约定,对于所怀孕出生之子女,不具有任何亲权或监护权利义务,且于子女出生后立即交付受术夫妻,受术夫妻须负责代理孕母所生自己的子女的监护权责。另外,对于代孕孕母所生子女是否经由人工生殖而产生疑虑时,法院将会下令对子女实施基因测试,以确认子女父母的身份。 2002年《统一亲子地位法》被修正,未婚的伴侣也可基于人工生殖技术取得对子女的监护权。